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Agencia Andina
Servindi, 7 de mayo, 2017.- La
derogación del artículo 19 de la Ley 30230 no es suficiente para restablecer la
capacidad sancionadora del Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental
(OEFA).
Así lo advierte el Instituto
IDLADS PERÚ que señala que el Decreto Legislativo 1272 promulgado el 20 de
diciembre de 2016 exime de responsabilidad administrativa a los infractores que
subsanen voluntariamente sus faltas.
Para IDLADS este disposición, aún
vigente, es un incentivo perverso para incumplir las normas ambientales pues no
diferencir niveles ni establece parámetros entre el nivel de las
infracciones subsanables.
IDLADS considera absolutamente
inadmisible que esta eximente de responsabilidad de subsanación voluntaria se
aplique a infracciones graves o muy graves pues desincentivaría el cumplimiento
de normas ambientales al permitir un posible ahorro económico hasta que el
infractor sea descubierto.
Mediante un artículo donde el
IDLADS sustenta su posición pide que el OEFA se pronuncie de manera clara
y contundente sobre el tema.
Concluye reafirmando que el
fortalecimiento y defensa del OEFA es clave para garantizar el desarrollo
sostenible de las inversiones especialmente en tiempos de reconstrucción nacional
y de derrames de petróleo en la Amazonia Peruana por remediar.
La
potestad sancionadora de OEFA, ¿otra vez en peligro?
Por Instituto de Defensa
Legal del Ambiente y el Desarrollo Sostenible (IDLADS PERÚ)
7 de mayo, 2017.- Hace dos
años, la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos (CNDH), la Asociación
Interétnica de Desarrollo de la Selva Peruana (AIDESEP), la Confederación
Nacional Agraria (CNA), la Organización Nacional de Mujeres Andinas y
Amazónicas del Perú (ONAMIAP), Derecho Ambiente y Recursos Naturales (DAR), el
Instituto de Defensa Legal (IDL), el Instituto de Defensa Legal del Ambiente y
el Desarrollo Sostenible (IDLADS), Convoca, CooperAcción, Fedepaz y muchas
otras organizaciones sociales e indígenas cuestionaron el artículo 19 de la Ley
30230 que limitaba literalmente, pulverizaba, la potestad sancionadora del
Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA) al impedir que pueda
imponer multas a infractores ambientales y por esta razón apoyaron la
interposición de una Acción de Inconstitucionalidad contra la norma.
La lucha por una
mejor fiscalización ambiental llegó a su punto cumbre cuando el 27 de
enero del 2017 la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos, ONAMIAP y CNA
sustentan en una histórica audiencia en el Tribunal Constitucional la
inconstitucionalidad del artículo 19 de la Ley No 30230. (1) En esta
oportunidad fueron de gran valor las declaraciones del 9 de noviembre del 2016
de la Presidenta del OEFA en el Congreso de la República, en las que pedía la
derogatoria de la citada norma por sus efectos perversos que en sus palabras
permitía: “mayores incentivos para cometer infracciones en tanto el costo de
incurrir en una infracción disminuye”. Luego de ello el 04 de enero del
2017 la propia Ministra del Ambiente diría “queremos que vuelva la facultad
sancionadora del OEFA” (2)
Estos hechos fueron producto de
los dos años de presión de las organizaciones sociales e indígenas que
finalmente se tradujo en que el Pleno del Congreso de la República aprobara el
20 de abril pasado el proyecto de ley presentado por el congresista Oracio
Pacori Mamani (Frente Amplio) que deroga la cuestionada norma y restablece las
facultades sancionadoras del OEFA. Entonces todos se pusieron a celebrar,
sin embargo nos preocupa que tres meses antes, el 20 de diciembre del
2016, se haya promulgado el Decreto Legislativo N° 1272, que establece como
eximente de responsabilidad administrativa la subsanación voluntaria por parte
del infractor sin fijar parámetros de los casos en que se puede aplicar para
no generar incentivos perversos al incumplimiento de normas ambientales.
Este supuesto armoniza a la
perfección con la lógica del paquetazo ambiental hoy derogado puesto que si la
autoridad de supervisión ambiental hace una inspección y el administrado siente
que es evidente que se le iniciará un procedimiento sancionador pues
corregirá su conducta de desempeño ambiental y generará una terrible
lección aprendida que será la de cumplir las obligaciones socio ambientales
recién cuando llegue al titular del proyecto una supervisión ambiental,
ahorrándose los costos asociados a las mismas durante el tiempo que no las
implementó y exponiendo al ambiente y a la salud de las personas a un
mayor riesgo socio ambiental.
OEFA
aprueba normativa para incentivar subsanación voluntaria de infracciones
ambientales
Fuente: OEFA. Enlace: http://proactivo.com.pe/oefa-aprueba-normativa-para-incentivar-subsanacion-voluntaria-de-infracciones-ambientales/ (Consultado
el 25 de febrero del 2017)
El problema de esta eximente es
que no se establece un criterio diferenciador de que puede ser subsanable. No
es lo mismo una infracción leve que una muy grave.
IDLADS está de acuerdo con la
dinámica del Reglamento para la subsanación voluntaria de incumplimientos de
menor trascendencia aprobado por la Resolución de Consejo Directivo N°
046-2013-OEFA/CD que tiene como supuesto hallazgo de menor trascendencia
aquellos hechos relacionados al presunto incumplimiento de obligaciones
ambientales fiscalizables que por su naturaleza no generen daño potencial o
real al ambiente o a la salud de las personas, puedan ser subsanados y no
afecten la eficacia de la función de supervisión directa ejercida por el OEFA.
Y a la que se le puso el cerrojo
de que este beneficio no aplica en los siguientes casos: a) Cuando la conducta
susceptible de ser calificada como un hallazgo de menor trascendencia
obstaculice el ejercicio de la función de supervisión directa por parte del
OEFA. b) Cuando el administrado haya realizado anteriormente una conducta
similar al hallazgo de menor trascendencia detectado. c) Cuando la conducta
esté referida a la remisión de Reportes de Emergencias Ambientales.
Fuente:
Reglamento para la subsanación voluntaria de incumplimientos de menor
trascendencia aprobado por la Resolución de Consejo Directivo N°
046-2013-OEFA/CD
“IDLADS
considera absolutamente inadmisible que esta eximente de responsabilidad de
subsanación voluntaria se aplique a infracciones graves o muy graves”
IDLADS considera absolutamente
inadmisible que esta eximente de responsabilidad de subsanación voluntaria se
aplique a infracciones graves o muy graves (trascendentes) pues desincentivaría
el cumplimiento de normas ambientales al permitir un posible ahorro económico
hasta que lo descubran e incrementaría los riesgos de posibles daños socio
ambientales.
Esta eximente incorporada por el
Decreto Legislativo N° 1272 que modifica la Ley de Procedimiento Administrativo
General juega en pared con los artículos 14 y 15 de la Resolución de
Consejo Directivo Nº 005-2017-0EFA/CD que aprueba el Reglamento de Supervisión
de OEFA publicado en El Peruano el 03 de febrero del 2017 en donde se establece
en su artículo 14º con relación a los incumplimiento detectados en la
supervisión ambiental que luego de efectuadas las acciones de supervisión, y en
caso el administrado presente la información a fin que se dé por subsanada su
conducta, se procede a calificar los presuntos incumplimientos de las
obligaciones fiscalizables detectados y clasificarlos en leves o trascendentes,
según corresponda. Los incumplimientos leves pueden ser materia de
subsanación voluntaria por parte del administrado. De la norma se
desprende dos tipos de subsanación la voluntaria y la impuesta (medida
correctiva) por el órgano supervisor y que evita la imposición de una multa.
“estamos
de acuerdo en no asfixiar al administrado con un control y supervisión pesado,
represivo y policial que desaliente la inversión privada, pero de allí a vaciar
de contenido al procedimiento sancionador ambiental hay una gran diferencia,”
La subsanación debe ser valorada
y estamos de acuerdo en no asfixiar al administrado con un control y
supervisión pesado, represivo y policial que desaliente la inversión privada,
pero de allí a vaciar de contenido al procedimiento sancionador ambiental hay
una gran diferencia, y esto es lo que no entiende el artículo 15º del
Reglamento de Supervisión Ambiental de OEFA que clasifica los incumplimientos
detectados:
a) Incumplimientos
leves: Son aquellos que involucran:
(i) Un
daño potencial a la flora y fauna, o a la vida o salud de las personas, siempre
y cuando impliquen un riesgo leve; o
Es evidente la influencia del
derogado artículo 19 de la Ley 30230 cuando se da poca importancia al daño
potencial a la flora y fauna, o a la vida o salud de las personas, siempre y
cuando impliquen un “riesgo leve”, haciéndose tabla rasa del principio de
prevención. La idea original de la subsanación voluntaria era aplicarla por
incumplimiento de cuestiones formales sin ningún impacto al ambiente ni la
salud de las personas, y en este sentido esta norma retrocede en protección al
ambiente no solo por no sancionar el aumento del riesgo socio
ambiental permitido sino que promueve que el titular del proyecto se
pueda quedar con el ahorro obtenido por el tiempo en que no implementó las
medidas de prevención estipuladas por la autoridad sectorial con solo subsanar
voluntariamente dicha omisión apenas sienta una supervisión cerca de su
empresa. Le dicen flexibilización ambiental y enfoque preventivo. Para nosotros
es un retroceso de las salvaguardas socio ambientales en protección del
patrimonio del infractor inversionista.
“Le dicen
flexibilización ambiental y enfoque preventivo. Para nosotros es un retroceso
de las salvaguardas socio ambientales en protección del patrimonio del infractor
inversionista.”
(ii)
Se trate del incumplimiento de una obligación de carácter formal u otra que no
causa daño o perjuicio. Si el administrado acredita la subsanación
del incumplimiento leve detectado antes del inicio del procedimiento administrativo
sancionador, se dispondrá el archivo del expediente de supervisión en este
extremo.
El daño potencial al ambiente
vuelve a ser dejado de lado como cuestión a merituarse en el procedimiento
sancionador y se da luz verde para que el administrado subsane su conducta
que no generó por azar, fortuna o suerte un “daño ambiental real”. Lo que
no dice es que este tipo de políticas aumenta el riesgo socio ambiental al
permitir que el agente económico espere ser descubierto en la supervisión
ambiental y recién allí corrige y subsana la infracción. El problema serán las
infracciones de difícil y costosa detección que tendrán incentivos para
realizarse con mayor frecuencia por el ahorro potencial que dicha conducta
podría generar en el administrado con cero consecuencias sobre su patrimonio
pues no se impondrá multa.
Cuando se trate de un
incumplimiento leve que solo resulte relevante en función de la oportunidad de
su cumplimiento, la autoridad que corresponda puede considerar el tiempo
transcurrido entre la fecha de la conducta y la fecha del Informe de
Supervisión o la fecha en que este se remita a la Autoridad Instructora para
disponer el archivo del expediente en este extremo, por única vez. Esta si es
una infracción subsanable en la medida que no implica afectación del ambiente,
la salud pública ni un enriquecimiento ilícito generado por el incumplimiento
de un asunto formal, y estamos de acuerdo en su aplicación.
b)
Incumplimientos trascendentes: Donde no aplica la
subsanación voluntaria. Son aquellos que involucran:
(i) un daño real a la vida o la
salud de las personas; donde inexorablemente tendrá que iniciarse un
procedimiento sancionador que dé lugar a una multa y una medida correctiva
según corresponda. En caso de ser reversible su gravedad será menor si no es
reversible será mayor, y también deberá considerarse el tiempo que tomara
remediar la infracción.
(ii) un daño real a la flora y
fauna; también corresponde iniciar un procedimiento sancionador con las
respectivas consecuencias como multa y medida correctiva del caso, sin embargo,
mientras estuvo vigente el artículo 19 de la Ley 30230, el infractor
evitó la multa si adopta medidas correctivas conforme lo ordenado por la
autoridad competente, esto es subsana su conducta.
(iii) un daño potencial a la flora
y fauna, o a la vida o salud de las personas, siempre y cuando impliquen un
riesgo significativo o moderado; o, aquí también debería iniciarse un
procedimiento sancionador ambiental, y no como preveía el derogado artículo 19
de la Ley 30230 que da la oportunidad de “corregir” su conducta al infractor
aumentando el número de infracciones ambientales pues el agente económico
ambiental trabaja sobre el supuesto de que recién cuando sea descubierto su
incumplimiento ambiental será cuando adecue su conducta a los estándares
ambientales vigentes.
(iv) un incumplimiento de una
obligación de carácter formal que cause daño o perjuicio. Si el administrado acredita la ejecución de
acciones que coadyuven a la rehabilitación, restauración, reparación, entre
otras, será considerada como un factor atenuante en la graduación de
la sanción a imponer en el procedimiento administrativo sancionador, teniendo
en cuenta la oportunidad en la que se acredite.
Así las cosas, IDLADS considera
importante que el OEFA se pronuncie de manera clara y contundente sobre el tema
expuesto, y despeje dudas y responda, si es que debido a la derogatoria del
artículo 19 de la Ley 30230, se van a modificar sus reglamentos sancionadores y
desaparecer el procedimiento sancionador excepcional y además precisar de qué
manera se aplicaría la nueva eximente de responsabilidad administrativas
incorporada a la Ley 27444 comentadas en la determinación de infracciones
ambientales y sobre la que expresamos nuestra preocupación. El fortalecimiento
y defensa del OEFA es clave para garantizar el desarrollo sostenible de las
inversiones especialmente en tiempos de reconstrucción nacional y de derrames
de petróleo en la Amazonia peruana por remediar.
Notas:
(1) Gestión. http://gestion.pe/politica/minam-queremos-que-vuelva-facultad-sancionadora-oefa-2178822 (Consultado
el 05 de mayo del 2017)
(2) Tribunal Constitucional.
En 1:51:00 http://www.tc.gob.pe/tc/audiencia/filmacion/item/27012017/hist-51d92be1cah57a8jpd2e5e7a07da55b26 (Consultado
el 05 de mayo del 2017)
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